Werkgevers en de WAV: de rechten en vooral de plichten

wavAan iedereen die een buitenlandse werknemer zonder vereiste werkvergunning (TWV) voor zich laat werken kan de Inspectie SZW forse boetes opleggen. Dit gebeurt als volgens de Inspectie sprake is van overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV).

Werkgeverschap volgens WAV

De WAV hanteert een zeer ruime definitie van werkgeverschap. Een veelgemaakte vergissing is dan ook dat ondernemers slechts beboet kunnen worden als de persoon in kwestie feitelijk door hen tewerk is gesteld. Als sprake is van een keten van werkgevers, bijvoorbeeld in het geval van (onder)aanneming en inlening van uitzendkrachten, zijn alle werkgevers individueel aansprakelijk voor het overtreden van de Wet Arbeid Vreemdelingen. Hiervoor is dus niet noodzakelijk dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen de betreffende werkgever en de tewerkgestelde.

Ook wanneer u als ondernemer denkt te maken te hebben met een zzp’er is het oppassen geblazen. Vooral als u deze persoon aanwijzingen geeft over zijn werk en regelmatig controleert. Dit zou dan kunnen betekenen dat deze persoon in uw onderneming de werkzaamheden niet als zelfstandige uitvoert (althans niet in de ogen van de inspectie SZW).

Boetes

Sinds 1 juli 2016 wordt onderscheid gemaakt in de volgende categorieën werkgevers met bijbehorende boetes:

natuurlijke personen die een vreemdeling een huishoudelijke of persoonlijke dienst laten verrichten € 2.000
natuurlijke personen die handelen uit ambt, beroep of bedrijf € 4.000
stichting of vereniging met algemeen nut beogende doelstelling, waarbij sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer € 4.000
feitelijk leidinggevende die leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging € 6.000
overige rechtspersonen of daarmee gelijkgestelden € 8.000

In sommige gevallen kan worden volstaan met een schriftelijke waarschuwing. In 5 situaties kan de boete echter ook worden verhoogd met 50%:

  • De werkgever of feitelijk leidinggevende heeft in de 5 jaar voorafgaand aan de overtreding al eens eerder de WAV overtreden
  • De vreemdeling die het werk verrichtte heeft geen rechtmatig verblijf in Nederland
  • De werkgever heeft met opzet de regelgeving ontdoken
  • Bij de overtreding zijn 3 of meer vreemdelingen of personen betrokken
  • De wettelijk vertegenwoordiger van de rechtspersoon was eerder (als vertegenwoordiger) betrokken bij een Wav-overtreding en zet dezelfde werkzaamheden voort op dezelfde locatie, nu onder de naam van een nieuw rechtspersoon

Tips bij bezoek van de Inspectie

Hieronder volgen 5 tips zodat u de Inspectie SWZ altijd met een glimlach zult kunnen ontvangen:

1. Zorg dat u kunt uitleggen dat u de identiteit op juiste wijze gecontroleerd heeft

U zorg dat u de buitenlandse werknemer om een origineel en geldig identiteitsbewijs gevraagd heeft. U controleert (of laat dit controleren door 3 Advocaten) of en zo ja onder welke voorwaarden u de werknemer mag laten werken.

Vervolgens zorgt u dat u kunt uitleggen dat u het identiteitsbewijs gecontroleerd heeft op echtheid en of het identiteitsbewijs bij de werknemer hoort die het aanbiedt. Tenslotte maakt u een kopie van het identiteitsbewijs en bewaart u deze in uw administratie.

2. Neem in de overeenkomst een zogenaamd ‘vrijwaringsbeding’ op.

Als u als werkgever deel uitmaakt van een keten van werkgevers neem dan een zogenaamd ‘verhaalsbeding’ op in de overeenkomst met de directe werkgever. U spreekt dan af met de andere contractspartij dat hij/zij aansprakelijk is voor een eventuele boete op grond van de WAV.

Let op: dit is toegestaan maar de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het niet de bedoeling mag zijn om de verplichtingen uit de WAV te omzeilen door bijvoorbeeld een boete te kunnen verhalen die is ontstaan wegens opzet of grove schuld bij het niet naleven van de WAV of in geval de clausule enkel is opgenomen om de incasso van de boete te frustreren.

Uiteraard kunnen onze advocaten u bijstaan met het opstellen van een dergelijke overeenkomst.

3. Neem nooit het standpunt in dat u vertrouwd heeft op informatie van de belastingdienst, uw boekhouder of van een andere werkgever

Iedere werkgever heeft een eigen verantwoordelijkheid als het gaat om de naleving van de WAV. In een bezwaarprocedure of bij de bestuursrechter zal een dergelijk verweer geen soelaas bieden.

4. Voorkom dat de SZW de arbeidsrelatie met een zelfstandige aanmerkt als verkapt dienstverband.

In de regel is sprake van een zelfstandige als deze:

  • niet onder verantwoordelijkheid en onder toezicht en leiding van een werkgever of zijn voorman werkt;
  • een offerte uitbrengt uitbrengt waarin hij/zij verklaart een concreet omschreven klus te klaren;
  • de opdracht uitvoert tegen een door hem of haar zelf bepaalde – marktconforme – prijs;
  • zelf zijn/haar werktijden bepaalt;
  • zelf zorgt voor vervanging bij ziekte;
  • zelf aansprakelijk is voor schade die wordt veroorzaakt door slecht werk of ontijdig werk;
  • vaak ook een beroepsaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten;
  • beschikt over eigen gereedschap en apparatuur;
  • zelf het risico draagt als de werkzaamheden langer duren dan in de offerte staat;
  • rechtstreeks aan zijn opdrachtgever factureert en ook rechtstreeks door hem wordt betaald.

Hiervoor geldt: wie schrijft, die blijft. Bevestig de gemaakte afspraken altijd schriftelijk.

5. Zorg dat u overlegt met een gespecialiseerde advocaat voordat u gehoord wordt.

In het onverhoopte geval dat u de inspectie SZW met u in gesprek wil gaan over een vermeende tewerkstelling is het belangrijk te weten dat u altijd het recht heeft om eerst te overleggen met een advocaat. Bel in een dergelijke situatie direct met 033-7676333 en een van onze advocaten kan u te woord staan en u verder helpen. Zo nodig kunnen wij u ook bijstand verlenen op locatie.

Mocht al een boete zijn opgelegd kunnen wij u bijstaan in de bezwaarprocedure en nemen wij in overleg met u juridische vervolgstappen bij de rechtbank en/of de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
3 advocaten is gespecialiseerd in procedures op grond van Wet Arbeid Vreemdelingen en alle advocaten hebben ruime proceservaring als het gaat om procederen tegen de overheid.